公司设立协议与公司章程的区别

1、在我国，法律对公司设立过程中设立协议和公司章程的规定因公司的组织形式的差异而有所不同。

2、性质不同

3、公司设立协议与公司章程的效力也不同

一、公司设立瑕疵怎么办？

1、确立公司瑕疵设立无效制度

由于公司设立无效与司法撤销的具体模式与法律后果均基本相同，因此我国不妨仿效日本、韩国公司法将二者分别加以规定，确立公司瑕疵设立无效制度即可。

2、明确公司瑕疵设立无效的事由

关于公司瑕疵设立无效的事由，各国和地区公司法的规定不尽相同．具体情形主要是：

其一，公司章程欠缺或违法。如《德国股份法》第275条第1款规定：章程不包含关于股本数额或关于经营对象的规定，或章程关于经营对象的规定为无效的，任何一名股东以及任何一名董事会和监事会成员，均可以提起宣告公司无效的诉讼。不得因其他理由提起此种诉讼。

其二，股东无行为能力。如《法国商事公司法》第360条规定：公司无效或修改公司章程行为的无效，只有根据本法的明文规定或规定合同无效的条款，始可宣布。第365条规定：公司成立后，因股东的无行为能力，公司无效。

其三，法院依职权确定的原因。如日本法的规定，公司设立无效是由法院根据股东申请依职权来判定的。法院依职权实际是法官按照基本的法律原则来确定，如果公司设立过程中有违法行为，均可认定为设立无效。我国可将公司设立无效的事由规定为如下几种：公司章程未包含股本数额或经营对象的规定；章程关于经营对象的规定无效；公司的设立或其他登记事项有伪造、变造文书；股东虚假出资等。

3、规定公司设立瑕疵补正及无效阻止与迟延制度

为贯彻商法的企业维持原则并维护交易安全，我国应尽可能维持瑕疵设立公司的法律人格，并明确规定设立无效的阻止与迟延制度；首先，应规定除非公司经营对象严重违法或严重损害了社会公共利益，相关当事人在提起设立无效诉讼之前，应给予公司以通过合法程序对设立瑕疵予以补正的一定期限。只有在该期限届满之后仍未能补正瑕疵，才能行使诉权。其次，规定当事人行使公司设立无效诉讼请求权的期间，借鉴国外立法例的规定．该期间可为2年，并应为除斥期间。再次，为了防止请求权人滥用诉权，可规定原告败诉时，如果其有恶意或重大过失，应对公司承担连带赔偿责任。

4、规定公司设立无效诉讼的原告

在国外，关于公司设立无效之诉原告的资格规定不—，如日本和韩国规定只有股东社员才能作为原告提起公司设立无效诉讼，《德国股份法》规定股东、董事、监事均可作为原告起诉。我国公司设立无效之诉的原告不宜限制过多，可为股东、董事、监事、债权人及其他利害关系人。

5、明确规定公司设立无效判决与行政撤销登记不具有溯及力，并且股东和公司不得以此对抗善意第三人。

二、不同组织形式的私募基金有何特点？

按照组织形式的不同，私募基金可以划分为契约型基金、合伙型基金、公司型基金。根据不同组织形式私募基金的特点，《指引》包括三个组成部分，即1号《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》(简称《契约型基金合同指引》)、2号《合伙协议必备条款指引》和3号《公司章程必备条款指引》，分别适用于契约型基金、合伙型基金和公司型基金。

一般而言，契约型基金具有标准化、设立简便、份额转让便利等优势，对于决策效率要求较高的证券投资基金会优先选择这一组织形式；合伙型基金可以享受地区化的税收减免和“先分后税”的税收政策，并且工商确权清晰，较适合股权投资基金；公司型基金具有投资者参与基金治理和投资决策程度高，法律保障充分等优势，实践中一些国有性质的基金倾向于采用此种组织形式。

当然，从目前整体来看，如果基金管理人已经取得了中国基金业协会的私募基金管理人登记，同时当基金具有一定规模时(一般在1亿元以上时)，基于契约型基金明显的避税优势和资金托管闭环运作的特点，大部分基金都会选择契约型基金这一组织形式。

三、公司发起人的责任

发起人是指筹办公司的设立事务、认购公司的股份、进行公司设立行为的人。发起人对于股份有限公司的设立具有重要意义。发起人在进行公司设立行为过程中，应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。发起人在公司设立过程中的相互关系属于合伙性质的关系，其权利、义务、责任可以适用合伙的有关规定。在设立公司的过程中，发起人应当承担下列责任：第一公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；第二公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加付同期银行存款利息的义务；第三在公司设立过程中，因自己的过失使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任；第四发起人虚假出资，如未支付货币、实物或者未转移财产权，欺骗债权人和社会公众的，责令改正，处以虚假出资金额5％以上15％以下的罚款；第五发起人在公司成立后抽逃其出资的，责令其改正，处以所抽逃出资金额5％以上15％以下的罚款。